VALETE OMNES

Volvidos anos suspensos meus, doença grave  e tantos anos de "malfadadas" férias, renovo a pensar, refletir e  publicar "questões", seja actualidades, sociais e, sobretudo, nos meios jurídicos.
Fica a referência e a memória de todo este ponto.

Formação do contrato de compra e venda Interpretação do artigo 877º do Código Civil

Formação do contrato de compra e venda

Interpretação do artigo 877º do Código Civil

Angélica Schifflechner 

Hélder Apóstolo

Braga

2008

“Em Fevereiro de 1994, o Banco A concedeu um empréstimo de €60.000,00 a B, tendo C, mãe de B, constituído hipoteca sobre o seu prédio X para garantir o pagamento da dívida.

D, irmão de B, propôs uma acção de anulação do contrato de hipoteca “bem como o cancelamento do registo da referida escritura e de todos e quaisquer registos que porventura hajam sido posteriormente feitos sobre os mencionados bens”.

O autor invocava o artigo 877º do Código Civil, defendendo a sua aplicação ao caso por remissão do artigo 939º. 

Quid iuris?”

1 – Enquadramento de facto

O caso vertente configura uma situação complexa, uma vez que se cruzam realidades contratuais distintas. Antes de mais, estamos perante um contrato de mútuo, celebrado entre o Banco A e o cliente B. Este contrato é regulado nos termos dos artigos 1143º e seguintes do Código Civil. Nos termos deste, o banco A procedeu a um empréstimo de € 60.000,00 a B que, para garantia da correspondente obrigação assumida, apresenta a hipoteca do prédio X, propriedade da sua mãe, C.

Quanto à hipoteca, poderemos defini-la como constitutiva de um direito real da garantia, se constituída nos termos dos artigos 686º e seguintes do Código Civil. Mediante tal direito real de garantia, o credor tem direito a ser pago pelo valor do prédio pertencente ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo.

Ora, a primeira conclusão que deverá retirar-se desta questão é que, para o empréstimo concedido a B, é estabelecido um direito real de garantia sobre um imóvel de C, sua mãe, terceiro no que concerne à relação contratual entre A e B.

Do enunciado colhe-se que todos estes contratos terão sido levados a efeito mediante escritura pública e, bem assim, levados a registo. De facto, para a validade formal do mútuo requerer-se tal forma, nos termos do artigo 1143º do C.C., e para a eficácia da hipoteca requerer-se a sua inscrição no registo, nos termos do 687º.

Ora D, irmão de B e filho de C, intenta uma acção de anulação do contrato de hipoteca sobre o prédio propriedade de sua mãe, C, alegando para tanto que, uma vez que ela é também mãe de B, conjugando do artigo 877º do C.C. com o 939º, não seria possível proceder à constituição daquele direito de garantia sem que D, pelo menos, tivesse prestado o seu consentimento, nos termos do artigo 877º. Assim, uma vez que a hipoteca, como garantia real, seria um contrato oneroso que estabeleceria encargos a serem suportados pelo mesmo imóvel. Logo haveria plena aplicabilidade da restrição prevista no artigo 877º do CC, por remissão do 939º CC.

Pede, por isso, a anulação do contrato de hipoteca, o cancelamento dos registos efectuados para garantir a sua eficácia e que seja considerado como fundamento de tal anulação o não ter prestado a sua autorização, nos termos do artigo 877º.

2 – Enquadramento de direito:

2.1 - Análise do 877º do CC

Antes de mais, cumpre referir que o artigo 877º do CC encontra-se enquadrado no âmbito daquilo que, no Código Civil, concerne ao contrato de compra e venda. O contrato de compra e venda é, no Livro II e Título II do Código Civil o primeiro dos contratos que em especial são referidos, tipificados e cujo regime está regulado.

Relativamente à definição do contrato, quanto à sua noção e, bem assim, quanto aos seus efeitos, o artigo 877º surge como um desvio ao princípio da liberdade contratual, que deverá ser, no caso, cotejada à luz conjugada dos artigos 1305º, 219º e 220º do CC. Na verdade, se é ao proprietário que cumpre a plena fruição do direito de propriedade e, cabendo naquela, o direito de alienar mediante a compra e venda, o vertido no artigo 877º terá que ser visto como uma limitação legal ao princípio da livre disposição do direito de propriedade. Aliás, no âmbito do mesmo código civil não é a única limitação legal àquele direito.

Se a formação do contrato de compra e venda, em geral, é regida pelos princípios da liberdade contratual, quanto ao conteúdo, e pelo princípio da liberdade declarativa, quanto à forma[1], o artigo 877º impõe um limite ao princípio da liberdade declarativa: restringe a possibilidade de se formular tal declaração a favor de filhos ou netos sem a anuência manifestada pelos restantes filhos ou netos. No fundo, o artigo 877º como que restringe o teor do artigo 405º, mormente a liberdade contratual que aquele artigo consagra seja em si mesma limitada, uma vez que tem como elemento quadrante fundamental os “limites da lei”. Poderemos, pois, referir que o artigo 877º é um desses limites legais ao direito de contratar, à liberdade contratual.

Pires de Lima e Antunes Varela, no comentário ao Código Civil[2], referem que este dispositivo legal, o artigo 877, não tem paralelo na generalidade das legislações estrangeiras, a não ser na legislação brasileira. Mais referem os autores que o fim desta proibição é evitar a simulação de uma venda, difícil de provar. De facto, pretende o legislador, através do dispositivo legal, que, mediante uma venda simulada, da qual, na maioria das vezes, dificilmente se consegue fazer prova, os pais ou avós estivessem a doar aos filhos ou aos netos bens que, desta forma, ficariam excluídos da obrigação de, mediante a colação regida pelos artigos 2104º e seguintes do Código Civil, serem restituídos à massa da herança para igualação da partilha. Na verdade, impendendo o dever de restituição apenas aos bens doados pelos ascendentes, havendo bens que foram vendidos, ainda que de forma simulada, não estariam sujeitos á colação. Como tal, sem as limitações do dispositivo do artigo 877º prestar-se-ia à realização de beneficiação fraudulenta de uns herdeiros em prejuízo dos restantes.

A proibição assenta em razões de carácter sucessório do direito português, visando este artigo evitar situações em que os pais querem privilegiar determinados filhos em detrimentos de outros (ficando estes sem a sua quota sucessória). 

A previsão de existência de simulação na venda de pais a filhos é o que corrobora este preceito e a sua existência. Uma similar conclusão está assim consagrada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 1995, in Boletim do Ministério da Justiça, nº449,paginas 325 e seguintes. 

O Professor Pedro Romano Martinez refere que esta exigência tem em vista evitar que mediante contratos de compra e venda se ocasionem prejuízos na legítima.

Outro tanto se diga de Galvão Teles[3], que faz assentar a razão deste artigo na dificuldade de fazer prova de uma doação simulada por uma venda, prejudicando-se, assim, de forma quase improvável, os direitos sucessórios dos restantes filhos e netos.

No entanto, esta limitação não é absoluta. É possível a pais ou a avós venderem a filhos ou a netos. Para que tal venda possa realizar-se torna-se necessário que os restantes filhos ou netos concordem com a venda. Assim, como bem anotam Pires de Lima e Antunes Varela[4], o disposto no número 1 do artigo 877º impõe que, sendo os pais a venderem a filhos haja a concordância dos restantes filhos, mas não a dos netos, exceptuando-se uma caso. Tendo já falecido algum dos filhos e tendo-lhe sobrevivido os netos, a estes compete emitir a declaração de concordância que competiria ao seu ascendente. No entanto, para que a venda de avós a netos possa realizar-se, nos termos do mesmo preceito, impõe-se a audição dos filhos e dos netos, dado o princípio da maior proximidade do grau de parentesco.

Se o consentimento não for prestado, tendo sido pedido, ou for recusado, é possível, ainda assim, obtê-lo, mediante suprimento judicial, o qual deve ocorrer nos termos do artigo 1425º e 1426º do Código de Processo Civil.

Temos, pois, que a razão de ser deste dispositivo legal é de natureza sucessória, sendo que é principal preocupação do legislador que, mediante uma venda simulada, se não maculem os direitos sucessórios e as legítimas expectativas dos herdeiros legitimários.

Nos termos do número dois do artigo 877º, a venda feita em contravenção com o disposto no número 1 é anulável. A anulação deverá ser pedida pelos filhos ou netos que não deram o seu consentimento e em relação aos quais este não tenha sido suprido judicialmente, dentro do prazo de um ano a contar do conhecimento da celebração do contrato ou do termo da incapacidade, se forem incapazes. Porém, nos termos do número 3 do mesmo artigo, a proibição vertida no número 1 não abrange a dação em cumprimento de obrigação que pais ou avós tenham para com filhos ou netos. Neste caso, a dação em cumprimento é possível sem que haja recurso ao consentimento de filhos ou netos.

2.2 – O artigo 939º do Código Civil

O contrato de compra e venda tem, pela sua natureza, um lugar preponderante no âmbito do Código Civil. De tal maneira que, mercê da tipificação e abrangência, entendeu o legislador que as suas normas deverão ser objecto de remissão para outros contratos que, de forma onerosa, alienem bens ou estabeleçam sobre eles encargos. Galvão Teles, diz mesmo que a compra e venda, pela sua riqueza de aspectos, tem no código como que uma função modelar[5], mercê da qual deve transpor-se para as doações, a troca, a dação em cumprimento, a hipoteca, etc., as suas disposições normativas.

Desta forma, tendo sido realizado um contrato de mútuo entre o banco A e o cliente B, o bem pertencente a C, mãe de B, foi entregue como garantia do pagamento do mútuo. No fundo, é a prestação de garantia por parte do património de terceiro. É o imóvel de C que garante realmente, mediante hipoteca, o pagamento do crédito de A sobre B.

A questão que se nos coloca é a de saber se, no caso concreto, será ou não de aplicar ao contrato, por remissão deste artigo, a excepção do artigo 877º. É que, de facto, a partir do momento em que C hipoteca o bem imóvel para garantia real do mútuo entre A e B, está a onerar um bem seu para garantir o cumprimento da obrigação de um filho. Logo, a aplicar-se a remissão do 939º do CC impenderia, aparentemente, sobre tal garantia real a mesma excepção que o artigo 877º prevê. 

Se tal aplicação se entender possível, então colheria a pretensão de D, uma vez que lhe não há sido pedido a sua anuência para que C possa onerar os seus bens em favor do irmão, B.

3 – Posição da jurisprudência

 A jurisprudência portuguesa, concretamente a do Supremo, tem realizado uma interpretação restritiva do conteúdo do artigo 939º no que concerne à sua relação com o artigo 877º. De facto, o Supremo Tribunal Justiça tem-se recusado a aplicar o artigo 877º a contratos distintos da compra e venda por exemplo, à adjudicação de bens em acção de divisão de coisa comum, ao contrato de constituição de hipoteca e ao contrato de partilha, alegando essencialmente duas coisas:

i) O artigo 877º constitui uma norma excepcional;

ii) que “o que a lei pretendeu (com este artigo 939º) foi estender as normas de compra e venda a contratos com características muito semelhantes, como, a troca ou a dação em pagamento, por exemplo.[6]

No que diz ainda respeito a este tema faça-se, também, menção ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça[7], de 25 de Novembro de 2004, que dispôs pela inaplicabilidade do artigo 877º número 1 aos casos de partilha, considerando que os actos de composição dos quinhões hereditários não podem ser qualificados como actos de alienação.

4 – Solução do caso concreto

No caso que temos em apreço, pelo que fica exposto, cumpre concluir ser de indeferir a pretensão de D, pelas seguintes razões:

a)     Pela constituição de hipoteca sobre o imóvel, C não transmite a propriedade, nem a A nem a B. Como tal, não aliena o bem, pelo que não há lugar à aplicação directa do 877º.

b)    Por outro lado, a garantia real que é constituída sobre o imóvel é-o em favor de A e não em favor de B, este sim seu descendente. Por isso, também não há lugar a uma aplicação directa do 877º nem á sua aplicação por remissão do 939º. Outro tanto não poderia concluir-se se a constituição do direito real de garantia o fosse directamente em favor de B.

c)     Além disso, mormente nada nos seja dito no enunciado, pode ser que a forma de proceder ao pagamento do crédito de A sobre B nunca a venha a exigir que seja accionado o direito real de garantia. Como tal, cumprido o contrato de mútuo entre A e B será o imóvel expurgado do direito real de garantia que sobre ele impende e, assim, voltará a estar disponível para integrar a herança que, por morte de C será dividida entre B e D. Aliás, é normal que assim seja, uma vez que o direito real de garantia só será accionado se faltar a forma normal convencionada para o pagamento.

d)    Para que C constitua um direito real de garantia sobre o seu imóvel em favor de A não carece do consentimento de D.

Devemos, pois, concluir que a pretensão de D carece de fundamento e, como tal, deverá ser indeferida. 

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[1] Cf. Nuno Manuel Pinto Oliveira, Direito dos Contratos Civis. AEDUM, Braga 2006 pág. 13

[2] Cf. Código Civil anotado, Vol. II, Coimbra editora, 1997, 4ª edição, pág. 165

[3] Inocêncio Galvão Teles, Venda a descendentes e o problema da superação da personalidade jurídica das sociedades. In Revista da Ordem dos Advogados, nº 39, pág. 521-522

[4] Ibidem

[5] Galvão Teles citado in Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. II o.c. pág. 235-236

[6] Nuno Manuel Pinto Oliveira, O.C. págs.14 a 16

[7] Acórdão STJ, de 25/11/2004, in http://www.dgsi.pt.